（原標(biāo)題：所有虛擬貨幣交易都是犯罪？開設(shè)交易所是否一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪？）

文/曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任（未經(jīng)曾杰律師本人許可，不得轉(zhuǎn)載）

1. 為什么最新的10部門的虛擬貨幣通知中，既在第二條定性虛擬貨幣相關(guān)交易等業(yè)務(wù)活動為非法金融活動，又要在第四條中提示投資者交易風(fēng)險？是不是自相矛盾了？沒有。

根據(jù)9月24日10部門公布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》第二條，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，這些業(yè)務(wù)活動包括法幣交易、幣幣交易、作為中央對手方買賣幣、為交易提供信息中介和定價服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)活動基本涵蓋了發(fā)幣行為、交易行為、衍生品投資等等，這是不是意味著所有的虛擬貨幣投資或者交易行為都會被認(rèn)定為一種非法金融活動？

如果這種觀點成立，那10部門通知的第四條就會和第二條的內(nèi)容產(chǎn)生內(nèi)容矛盾。新通知的第四條是對參與投資虛擬貨幣的風(fēng)險提示，其提到任何主體投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)。該規(guī)定的意義在于，警告相關(guān)投資風(fēng)險，但是如果不違背公序良俗，即相關(guān)投資活動的民事法律行為則有效。

但是有觀點認(rèn)為，如果按照第二條的規(guī)定，所有的幣幣交易、法幣交易行為都是非法金融活動，在這種非法性的前提下，所謂的投資行為也應(yīng)該包含在這種幣幣交易或者法幣交易行為內(nèi)，也屬于一種非法金融活動。既然這些行為屬于非法，那自然應(yīng)該是無效行為，而不能觀察其是否符合公序良俗。因此，有觀點就認(rèn)為該兩條規(guī)定存在內(nèi)容上的矛盾之處。

筆者認(rèn)為，這兩條并不存在矛盾，以上觀點的錯誤之處在于，沒有分清第二條和第四條內(nèi)容針對的主體或者行為模式。

仔細(xì)閱讀新通知原文和央行相關(guān)負(fù)責(zé)人的問答，第二條針對的是虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動。所謂業(yè)務(wù)活動，是指個人或機構(gòu)以營利為目的的專業(yè)工作或者商業(yè)行為。這種業(yè)務(wù)工作一般是以此為業(yè)的，有計劃地、持續(xù)的、針對不特定對象的商業(yè)經(jīng)營活動。與之對應(yīng)的概念是偶發(fā)性的交易活動或者其他偶發(fā)性活動，具有偶發(fā)性、業(yè)余性、非計劃性、低頻次的特點，類似于股票市場中的散戶和機構(gòu)投資者的區(qū)別。散戶一般利用零散的時間和金錢進(jìn)行個人投資活動，私募、公募類的投資者則是以此為業(yè)務(wù)活動進(jìn)行專門盈利性商業(yè)活動；散戶不需要持有相關(guān)營業(yè)證照，而機構(gòu)類的投資者一般需要相關(guān)的經(jīng)營許可。

對于此問題，相比于2017年的七部門94公告《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，其對非法金融活動的概念僅僅限于代幣發(fā)行融資這一種活動。但是2021年十部門924新通知，則將非法金融活動的概念范圍擴展到幾乎所有與虛擬貨幣有關(guān)的發(fā)行、交易活動，未來可能還是進(jìn)一步把去中心化金融的智能合約也納入其中，比如相關(guān)借貸、質(zhì)押、存儲等等活動。

2. 虛擬貨幣交易所的非法經(jīng)營定性路徑基本明確

期貨合約業(yè)務(wù)是明確的入罪紅線，觸碰必刑。

此前94規(guī)定中，所有的虛擬貨幣交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)；不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”；不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務(wù)。但相關(guān)刑事法律法規(guī)沒有明確其相關(guān)罪名問題，只是在代幣融資發(fā)行中，提到的涉嫌犯罪有非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等。

在最新的924新通知中，在相關(guān)非法金融活動涉嫌罪名的列舉中增加了一個非常不同的罪名，即非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)。根據(jù)刑法規(guī)定，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不高，犯罪金額達(dá)到30萬即可刑事立案。

924的新通知中，其所列舉的法律依據(jù)與94規(guī)定相比之下也增加了《期貨交易管理條例》。這是因為，當(dāng)前大量的虛擬貨幣交易所不僅僅會提供幣幣交易等信息中介服務(wù)，也會提供數(shù)字貨幣投資的保證金投資合約投資業(yè)務(wù)，衍生還會有相關(guān)融資融券等金融業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)一旦涉及采用公開的集中交易方式或者其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易，就可能被定性為開展未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨業(yè)務(wù)，如果金額達(dá)到30萬以上，就涉嫌非法經(jīng)營罪。

3. 非法經(jīng)營罪的另一個路徑：擅自開設(shè)金融類業(yè)務(wù)交易所

現(xiàn)實中，還有一類交易所只提供otc交易服務(wù)，不提供其他任何合約或者其他區(qū)塊鏈金融服務(wù)，是否就不會涉嫌非法經(jīng)營罪了？

目前來看，答案并非如此樂觀。

本次新的通知中，依照的法律法規(guī)文件比較引人注意的還包括《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》。

其中，《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》明確規(guī)定“從事保險、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，必須經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立?！倍坏╅_設(shè)交易所提供了數(shù)字貨幣的交易服務(wù)，如果面向中國境內(nèi)客戶，此種服務(wù)就屬于一種非法的金融服務(wù)活動，這類交易所就應(yīng)該獲得相關(guān)金融管理部門的批準(zhǔn)。一旦沒有獲得批準(zhǔn)，就屬于違反國務(wù)院發(fā)布的決定，屬于違法國家規(guī)定。如果達(dá)到擾亂市場秩序的程度，該類開設(shè)交易所提供非法金融服務(wù)活動的行為進(jìn)一步被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的定罪邏輯基本形成。

當(dāng)然，根據(jù)當(dāng)前最高法對于非法經(jīng)營罪的有關(guān)答復(fù)，要求對于沒有明確司法解釋要認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的案件逐層上報最高法定性。從當(dāng)前的政策環(huán)境和監(jiān)管態(tài)勢來看，最高法的答復(fù)如何，相信讀者自己心理會有相關(guān)的衡量。

另外，更加不排除在924的新通知之后，最高法、最高檢等部門專門會針對虛擬貨幣類刑事案件出臺新的司法解釋或者司法意見，我們拭目以待。

4. 投資數(shù)字貨幣交易出現(xiàn)風(fēng)險責(zé)任自擔(dān)，但如果遭遇犯罪，依然可以報警。

新通知第四條規(guī)定，“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風(fēng)險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關(guān)部門依法查處?！?/p>

對于該條文中提到的責(zé)任自擔(dān)，很多人會誤解為即便是遭遇了詐騙，受到了財產(chǎn)損失，警察也不管。然而此種理解是錯誤的。在這類案件中，如果投資人遭遇了詐騙、非法集資等刑事犯罪行為，前往報警依然是最有效的解決方法，但是警方會負(fù)責(zé)在法律規(guī)定范圍內(nèi)履行打擊犯罪、追贓挽損的職責(zé)，對于投資人個人的損失，如果追贓挽損依然無法彌補，投資人也不能把這種損失責(zé)任強加于監(jiān)管部門或者辦案單位。這種規(guī)定類似于非法集資案件中的集資參與人，也是需要自擔(dān)損失，當(dāng)時警方依然會履行追贓挽損的職責(zé)，而最終法院判決時也會考慮到此問題，要求相關(guān)被告人履行退賠退贓的義務(wù)。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:曾杰律師 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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