（原標(biāo)題：所有虛擬貨幣交易都是犯罪？開設(shè)交易所是否一定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？）

文/曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任（未經(jīng)曾杰律師本人許可，不得轉(zhuǎn)載）

1. 為什么最新的10部門的虛擬貨幣通知中，既在第二條定性虛擬貨幣相關(guān)交易等業(yè)務(wù)活動(dòng)為非法金融活動(dòng)，又要在第四條中提示投資者交易風(fēng)險(xiǎn)？是不是自相矛盾了？沒有。

根據(jù)9月24日10部門公布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》第二條，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)屬于非法金融活動(dòng)，這些業(yè)務(wù)活動(dòng)包括法幣交易、幣幣交易、作為中央對(duì)手方買賣幣、為交易提供信息中介和定價(jià)服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)活動(dòng)基本涵蓋了發(fā)幣行為、交易行為、衍生品投資等等，這是不是意味著所有的虛擬貨幣投資或者交易行為都會(huì)被認(rèn)定為一種非法金融活動(dòng)？

如果這種觀點(diǎn)成立，那10部門通知的第四條就會(huì)和第二條的內(nèi)容產(chǎn)生內(nèi)容矛盾。新通知的第四條是對(duì)參與投資虛擬貨幣的風(fēng)險(xiǎn)提示，其提到任何主體投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)。該規(guī)定的意義在于，警告相關(guān)投資風(fēng)險(xiǎn)，但是如果不違背公序良俗，即相關(guān)投資活動(dòng)的民事法律行為則有效。

但是有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果按照第二條的規(guī)定，所有的幣幣交易、法幣交易行為都是非法金融活動(dòng)，在這種非法性的前提下，所謂的投資行為也應(yīng)該包含在這種幣幣交易或者法幣交易行為內(nèi)，也屬于一種非法金融活動(dòng)。既然這些行為屬于非法，那自然應(yīng)該是無效行為，而不能觀察其是否符合公序良俗。因此，有觀點(diǎn)就認(rèn)為該兩條規(guī)定存在內(nèi)容上的矛盾之處。

筆者認(rèn)為，這兩條并不存在矛盾，以上觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于，沒有分清第二條和第四條內(nèi)容針對(duì)的主體或者行為模式。

仔細(xì)閱讀新通知原文和央行相關(guān)負(fù)責(zé)人的問答，第二條針對(duì)的是虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。所謂業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指?jìng)€(gè)人或機(jī)構(gòu)以營(yíng)利為目的的專業(yè)工作或者商業(yè)行為。這種業(yè)務(wù)工作一般是以此為業(yè)的，有計(jì)劃地、持續(xù)的、針對(duì)不特定對(duì)象的商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。與之對(duì)應(yīng)的概念是偶發(fā)性的交易活動(dòng)或者其他偶發(fā)性活動(dòng)，具有偶發(fā)性、業(yè)余性、非計(jì)劃性、低頻次的特點(diǎn)，類似于股票市場(chǎng)中的散戶和機(jī)構(gòu)投資者的區(qū)別。散戶一般利用零散的時(shí)間和金錢進(jìn)行個(gè)人投資活動(dòng)，私募、公募類的投資者則是以此為業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行專門盈利性商業(yè)活動(dòng)；散戶不需要持有相關(guān)營(yíng)業(yè)證照，而機(jī)構(gòu)類的投資者一般需要相關(guān)的經(jīng)營(yíng)許可。

對(duì)于此問題，相比于2017年的七部門94公告《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，其對(duì)非法金融活動(dòng)的概念僅僅限于代幣發(fā)行融資這一種活動(dòng)。但是2021年十部門924新通知，則將非法金融活動(dòng)的概念范圍擴(kuò)展到幾乎所有與虛擬貨幣有關(guān)的發(fā)行、交易活動(dòng)，未來可能還是進(jìn)一步把去中心化金融的智能合約也納入其中，比如相關(guān)借貸、質(zhì)押、存儲(chǔ)等等活動(dòng)。

2. 虛擬貨幣交易所的非法經(jīng)營(yíng)定性路徑基本明確

期貨合約業(yè)務(wù)是明確的入罪紅線，觸碰必刑。

此前94規(guī)定中，所有的虛擬貨幣交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)；不得買賣或作為中央對(duì)手方買賣代幣或“虛擬貨幣”；不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。但相關(guān)刑事法律法規(guī)沒有明確其相關(guān)罪名問題，只是在代幣融資發(fā)行中，提到的涉嫌犯罪有非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等。

在最新的924新通知中，在相關(guān)非法金融活動(dòng)涉嫌罪名的列舉中增加了一個(gè)非常不同的罪名，即非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)。根據(jù)刑法規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不高，犯罪金額達(dá)到30萬即可刑事立案。

924的新通知中，其所列舉的法律依據(jù)與94規(guī)定相比之下也增加了《期貨交易管理?xiàng)l例》。這是因?yàn)?，?dāng)前大量的虛擬貨幣交易所不僅僅會(huì)提供幣幣交易等信息中介服務(wù)，也會(huì)提供數(shù)字貨幣投資的保證金投資合約投資業(yè)務(wù)，衍生還會(huì)有相關(guān)融資融券等金融業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)一旦涉及采用公開的集中交易方式或者其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易，就可能被定性為開展未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨業(yè)務(wù)，如果金額達(dá)到30萬以上，就涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。

3. 非法經(jīng)營(yíng)罪的另一個(gè)路徑：擅自開設(shè)金融類業(yè)務(wù)交易所

現(xiàn)實(shí)中，還有一類交易所只提供otc交易服務(wù)，不提供其他任何合約或者其他區(qū)塊鏈金融服務(wù)，是否就不會(huì)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪了？

目前來看，答案并非如此樂觀。

本次新的通知中，依照的法律法規(guī)文件比較引人注意的還包括《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓各類地方交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所的實(shí)施意見》。

其中，《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》明確規(guī)定“從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場(chǎng)所，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立?！倍坏╅_設(shè)交易所提供了數(shù)字貨幣的交易服務(wù)，如果面向中國(guó)境內(nèi)客戶，此種服務(wù)就屬于一種非法的金融服務(wù)活動(dòng)，這類交易所就應(yīng)該獲得相關(guān)金融管理部門的批準(zhǔn)。一旦沒有獲得批準(zhǔn)，就屬于違反國(guó)務(wù)院發(fā)布的決定，屬于違法國(guó)家規(guī)定。如果達(dá)到擾亂市場(chǎng)秩序的程度，該類開設(shè)交易所提供非法金融服務(wù)活動(dòng)的行為進(jìn)一步被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪邏輯基本形成。

當(dāng)然，根據(jù)當(dāng)前最高法對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪的有關(guān)答復(fù)，要求對(duì)于沒有明確司法解釋要認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的案件逐層上報(bào)最高法定性。從當(dāng)前的政策環(huán)境和監(jiān)管態(tài)勢(shì)來看，最高法的答復(fù)如何，相信讀者自己心理會(huì)有相關(guān)的衡量。

另外，更加不排除在924的新通知之后，最高法、最高檢等部門專門會(huì)針對(duì)虛擬貨幣類刑事案件出臺(tái)新的司法解釋或者司法意見，我們拭目以待。

4. 投資數(shù)字貨幣交易出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自擔(dān)，但如果遭遇犯罪，依然可以報(bào)警。

新通知第四條規(guī)定，“參與虛擬貨幣投資交易活動(dòng)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關(guān)部門依法查處?！?/p>

對(duì)于該條文中提到的責(zé)任自擔(dān)，很多人會(huì)誤解為即便是遭遇了詐騙，受到了財(cái)產(chǎn)損失，警察也不管。然而此種理解是錯(cuò)誤的。在這類案件中，如果投資人遭遇了詐騙、非法集資等刑事犯罪行為，前往報(bào)警依然是最有效的解決方法，但是警方會(huì)負(fù)責(zé)在法律規(guī)定范圍內(nèi)履行打擊犯罪、追贓挽損的職責(zé)，對(duì)于投資人個(gè)人的損失，如果追贓挽損依然無法彌補(bǔ)，投資人也不能把這種損失責(zé)任強(qiáng)加于監(jiān)管部門或者辦案單位。這種規(guī)定類似于非法集資案件中的集資參與人，也是需要自擔(dān)損失，當(dāng)時(shí)警方依然會(huì)履行追贓挽損的職責(zé)，而最終法院判決時(shí)也會(huì)考慮到此問題，要求相關(guān)被告人履行退賠退贓的義務(wù)。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:曾杰律師 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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