（原標(biāo)題：上市公司獨(dú)立董事，獨(dú)立嗎？懂事否？）

文/中國證監(jiān)會(huì)高級(jí)經(jīng)濟(jì)師方重

公司治理水平是上市公司質(zhì)量的內(nèi)在基礎(chǔ)。獨(dú)立董事機(jī)制是上市公司治理中的重要組成部分。但近年來，上市公司獨(dú)立董事履職在獨(dú)立性、專業(yè)性、有效性等方面都暴露出諸多問題，獨(dú)立董事所發(fā)揮的作用與制度初衷、市場期望有所背離，資本市場對(duì)獨(dú)立董事制度的效用質(zhì)疑不斷。如何切實(shí)發(fā)揮獨(dú)立董事的正能量，推動(dòng)上市公司治理質(zhì)量的有效提升，已演化成資本市場和監(jiān)管部門亟待正視與解決的問題。

上市公司獨(dú)立董事機(jī)制的發(fā)展概況

獨(dú)立董事隊(duì)伍日益壯大

以2001年中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）為標(biāo)志，上市公司獨(dú)立董事機(jī)制已運(yùn)行了約20年，獨(dú)立董事隊(duì)伍日益壯大，國內(nèi)A股上市公司聘任的獨(dú)立董事人數(shù)從當(dāng)初的709人（次）上升到目前的13517人（次），增長了約18倍，獨(dú)立董事隊(duì)伍已呈現(xiàn)出兵強(qiáng)馬壯之勢。

獨(dú)立董事學(xué)歷逐漸提高

就上市公司獨(dú)立董事學(xué)歷結(jié)構(gòu)而言，獨(dú)立董事逐漸體現(xiàn)出高學(xué)歷特征，擁有博士、碩士學(xué)歷的獨(dú)立董事比例逐年提高，已從最初的鳳毛麟角，演變成了今日的“漫山遍野”。截至2020年末，在職獨(dú)立董事（披露了學(xué)歷的）擁有博士學(xué)歷的占比46.04%、碩士學(xué)歷的占比31.92%。

獨(dú)立董事專業(yè)日趨優(yōu)化

隨著資本市場的迅速發(fā)展，獨(dú)立董事的專業(yè)性特點(diǎn)日漸突出，已從當(dāng)年的“猶抱琵琶半遮面”，發(fā)展到今天的“獨(dú)攬明月幾醉花”，且呈現(xiàn)出日趨優(yōu)化的態(tài)勢，尤其是最近3年，具有財(cái)務(wù)背景的獨(dú)立董事約占四成；法律背景的獨(dú)立董事約占兩成，其余的獨(dú)立董事大多為行業(yè)專家、管理專家、戰(zhàn)略專家等專業(yè)背景。

獨(dú)立董事在上市公司董事會(huì)中占比較低且穩(wěn)定

自設(shè)立獨(dú)立董事機(jī)制以來，上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的占比較低，從最初的約九成的董事會(huì)中，只有2名獨(dú)立董事，發(fā)展到現(xiàn)今的約八成的董事會(huì)中，只有3名獨(dú)立董事。滬深兩市主板上市公司中獨(dú)立董事人數(shù)達(dá)到或超過5人的占比略高，這些公司主要為經(jīng)營規(guī)模和體量較大的銀行或國有大型制造企業(yè)。目前，主板上市公司獨(dú)立董事平均人數(shù)整體略多于上交所科創(chuàng)板和深交所創(chuàng)業(yè)板。

上市公司獨(dú)立董事機(jī)制存在的問題及其原因

上市公司獨(dú)立董事機(jī)制面臨的困境

第一，獨(dú)立董事不獨(dú)立。多年以來，獨(dú)立董事因缺乏獨(dú)立性而廣受詬病。目前，大多數(shù)上市公司的獨(dú)立董事是大股東或管理層通過私人關(guān)系選聘的，而獨(dú)立董事除履行獨(dú)立董事的義務(wù)外，有些獨(dú)立董事還擔(dān)負(fù)著為上市公司背書、吸引資源、帶來名聲的“私活”，很難在上市公司的經(jīng)營管理中起到獨(dú)立監(jiān)督、客觀建議的作用。同時(shí)，獨(dú)立董事從上市公司而不是從第三方處領(lǐng)取津貼，因此，不可避免地受到“吃人的嘴軟；拿人的手短”的影響，而且，大部分上市公司的獨(dú)立董事津貼數(shù)額與上市公司業(yè)績存在正相關(guān)的關(guān)系，獨(dú)立董事對(duì)于獨(dú)立發(fā)表否定性意見，也是處于“有心沒膽”的尷尬境地。上市公司自行決定獨(dú)立董事津貼并發(fā)放，無疑會(huì)使得獨(dú)立董事在行使職權(quán)或者發(fā)表意見時(shí)受到相當(dāng)程度的干擾，獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)象，也就不足為怪了。

第二，獨(dú)立董事不“懂事”。獨(dú)立董事“懂事”是指獨(dú)立董事能夠依據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)公司的經(jīng)營決策，進(jìn)行獨(dú)立判斷和客觀建議。然而，實(shí)踐中部分獨(dú)立董事“不懂事”的現(xiàn)象依然存在，履職意愿不強(qiáng)，對(duì)公司了解不足、影響力有限。目前，約九成獨(dú)立董事平均每年每家上市公司工作時(shí)間在20天以內(nèi)，扣除獨(dú)立董事參加股東大會(huì)和董事會(huì)的時(shí)間外，77.33%的獨(dú)立董事每年在每家上市公司工作時(shí)間平均不超過8日。一半以上的上市公司認(rèn)為，獨(dú)立董事“蜻蜓點(diǎn)水”式的工作，不可能對(duì)公司的經(jīng)營決策產(chǎn)生實(shí)際的有意義的幫助。與此同時(shí)，現(xiàn)在有些上市公司聘請獨(dú)立董事，可能也更看重其社會(huì)地位和社會(huì)影響，把獨(dú)立董事演變成了事實(shí)上的名譽(yù)職務(wù)，而忽視了其為公司經(jīng)營和決策發(fā)揮“監(jiān)軍”和“參謀”的實(shí)際效用，最終導(dǎo)致了“獨(dú)立董事不懂事”的怪象。

第三，獨(dú)立董事不積極。2020年在職的獨(dú)立董事為13517人（次），平均每位獨(dú)立董事獲得的津貼為8.86萬元；其中年津貼金額6萬～8萬元的占比最多，為26.52%，年津貼金額超過15萬元的占比不到8%，上市公司全年支付給獨(dú)立董事的津貼總額為11.97億元。獨(dú)立董事的報(bào)酬水平雖然有所提升，但極為緩慢，尤其是在“三期疊加”的最近5年，這種態(tài)勢尤為明顯。

很顯然，在現(xiàn)今資本市場上，獨(dú)立董事職責(zé)廣、責(zé)任大、報(bào)酬低的特點(diǎn)，決定了現(xiàn)行的薪酬制度不能很好地激發(fā)獨(dú)立董事的積極性。上市公司“少花錢，多辦事”的態(tài)度，將上市公司戰(zhàn)略規(guī)劃的制定及長遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)與獨(dú)立董事的個(gè)人利益人為地進(jìn)行割裂，嚴(yán)重干擾、弱化了我國上市公司對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制，破壞了市場的基本活動(dòng)準(zhǔn)則——等價(jià)交換，獨(dú)立董事自然“當(dāng)一天和尚撞一天鐘”，得過且過，積極性無疑也就成為“奢談”。

導(dǎo)致上市公司獨(dú)立董事困境的原因

第一，獨(dú)立董事的制度體系不夠完善。在現(xiàn)行法律中，涉及獨(dú)立董事制度體系建設(shè)的條文，既不明確，也不詳細(xì)，只是建議上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度，僅通過列舉的方式對(duì)獨(dú)立董事的制度體系劃定了大致框架，提出了獨(dú)立董事的基本要求、任職條件、獨(dú)立性、提名選舉、行使職權(quán)等“君子協(xié)定”，但未對(duì)獨(dú)立董事監(jiān)督職權(quán)予以明晰，可操作性較差，且層級(jí)較低。而中國上市公司協(xié)會(huì)制定的《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（簡稱《履職指引》），也只是進(jìn)一步豐富了上市公司獨(dú)立董事制度建設(shè)的要求，但其作為自律規(guī)則在上市公司適用層面效力有限，在日常監(jiān)管工作中尚未能充分發(fā)揮作為判斷獨(dú)立董事是否勤勉盡責(zé)的參考作用?？梢?，我國上市公司獨(dú)立董事的制度體系建設(shè)，因缺少相應(yīng)的法律法規(guī)支撐，致使獨(dú)立董事機(jī)制在上市公司治理中淪落為“花瓶”。

第二，獨(dú)立董事的法定職責(zé)不夠清晰。目前，資本市場對(duì)于獨(dú)立董事的職責(zé)，是定位于“監(jiān)軍”還是“參謀”，可謂是“仁者見仁智者見智”，存在較大分歧。就資本市場整體而言，除維護(hù)全體股東特別是中小股東利益外，監(jiān)管部門認(rèn)為，獨(dú)立董事的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是“監(jiān)軍”——監(jiān)督執(zhí)行董事和管理層，然后才是“參謀”——提供專業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)獨(dú)立董事作用的定位更側(cè)重于監(jiān)督職能；而大多數(shù)獨(dú)立董事和上市公司則認(rèn)為，獨(dú)立董事首先應(yīng)當(dāng)好“參謀”，為上市公司的經(jīng)營管理“獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策”，然后才談得上監(jiān)督執(zhí)行董事和管理層，實(shí)際上更偏重于管理咨詢。但實(shí)際情況是，我國的獨(dú)立董事大多數(shù)為兼職，有限的時(shí)間和精力，使其未能充分參與上市公司的日常經(jīng)營決策，很多事項(xiàng)事前并不知悉，且盡調(diào)手段有限，無法進(jìn)行深入的核查；同時(shí)，也存在著上市公司對(duì)獨(dú)立董事行使職權(quán)進(jìn)行干預(yù)?？毓晒蓶|對(duì)獨(dú)立董事選聘的控制力度較高，控股股東或大股東與外部人員共享治理權(quán)的意愿卻不高，再加上獨(dú)立董事在董事會(huì)成員中的比例本身相對(duì)較低，法定履職范圍未包括公司日常經(jīng)營管理，導(dǎo)致獨(dú)立董事容易成為董事會(huì)中相對(duì)弱勢的一方，獨(dú)立董事的話語權(quán)和認(rèn)同感偏低，對(duì)公司的影響力較小。由于獨(dú)立董事對(duì)上市公司缺乏有效的制約手段，所以獨(dú)立董事的權(quán)力極易受到侵犯?？梢姡捎讵?dú)立董事的職責(zé)不明確，導(dǎo)致獨(dú)立董事的履職情況參差不齊。

第三，獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制不夠“誘人”。獨(dú)立董事所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與收益不對(duì)等、激勵(lì)不夠是大部分獨(dú)立董事履職積極性不高的重要因素之一。從薪酬體系看，獨(dú)立董事薪酬與其承擔(dān)的責(zé)任不匹配，責(zé)任過大而薪酬較低。實(shí)踐中，獨(dú)立董事不僅要承擔(dān)法律法規(guī)賦予董事的一般職權(quán)，還要對(duì)規(guī)定事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，承擔(dān)了比一般董事更多的職責(zé)義務(wù)。此外，2020年3月1日頒布的新《證券法》，確定了“明示退出、默示加入”的集體訴訟形成機(jī)制，則意味著獨(dú)立董事可能需要承擔(dān)更為沉重的民事責(zé)任。與此對(duì)應(yīng)的則是，目前九成以上的獨(dú)立董事津貼并不與其績效掛鉤，獨(dú)立董事薪酬存在“一刀切”現(xiàn)象，大多數(shù)的上市公司對(duì)其獨(dú)立董事都給予相近的薪酬，未能反映出獨(dú)立董事的履職情況差異，激勵(lì)動(dòng)力不足。從聲譽(yù)激勵(lì)看，我國的資本市場沒能形成聲譽(yù)效應(yīng)，獨(dú)立董事履職情況的好壞對(duì)其本人的獨(dú)立董事職業(yè)生涯很難產(chǎn)生影響。由于沒有形成對(duì)獨(dú)立董事的評(píng)價(jià)和公開機(jī)制，市場難以知曉獨(dú)立董事的履職情況，聲譽(yù)激勵(lì)對(duì)獨(dú)立董事難以發(fā)揮作用。從履職保障看，我國約92.16%上市公司并未為獨(dú)立董事購買責(zé)任險(xiǎn)。由于履職沒有充分保障，獨(dú)立董事履職時(shí)往往會(huì)選擇相對(duì)保守的策略，更多關(guān)注自身利益是否會(huì)受到影響、是否會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，而非以議案是否會(huì)對(duì)公司或中小股東利益造成損害為出發(fā)點(diǎn)。

第四，獨(dú)立董事的問責(zé)機(jī)制不夠震懾。2001年頒布的《指導(dǎo)意見》僅為規(guī)范性文件，未就違反“獨(dú)立履行職責(zé)”的行為設(shè)置任何追責(zé)機(jī)制，導(dǎo)致獨(dú)立董事對(duì)自身代表的利益和立場缺乏足夠的謹(jǐn)慎和自我約束力。從近年來涉及上市公司獨(dú)立董事的行政處罰來看，絕大多數(shù)都是因?yàn)楠?dú)立董事所任職的上市公司出現(xiàn)了違法違規(guī)事項(xiàng)，為上市公司違規(guī)的“捎帶型”處罰，打擊面較廣，某種程度上反映了對(duì)獨(dú)立董事精準(zhǔn)履職的問責(zé)機(jī)制的虛化。究其原因：一方面是由于在行政處罰實(shí)踐中，未能明確區(qū)分獨(dú)立董事和內(nèi)部董事的責(zé)任和義務(wù)，對(duì)獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)采取與一般董監(jiān)高同樣的“過錯(cuò)推定”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)獨(dú)立董事未按照相關(guān)要求完成履職的行為，以對(duì)待普通董事未勤勉盡責(zé)的規(guī)定來執(zhí)行。此外，在問責(zé)過程中沒有進(jìn)一步區(qū)分獨(dú)立董事的責(zé)任類型和處罰標(biāo)準(zhǔn)，通常以獨(dú)立董事簽字作為認(rèn)定責(zé)任予以處罰的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。另一方面是現(xiàn)有的考核評(píng)價(jià)約束力不強(qiáng)。內(nèi)部考核評(píng)價(jià)通常采用自我評(píng)價(jià)、相互評(píng)價(jià)方式進(jìn)行，考核結(jié)果不與獨(dú)立董事薪酬掛鉤，對(duì)獨(dú)立董事履職激勵(lì)作用不足。同時(shí)，獨(dú)立董事內(nèi)部考核指標(biāo)和體系不夠清晰，考核評(píng)價(jià)約束力不強(qiáng)。現(xiàn)實(shí)情況顯示，盡管有超過一半的上市公司對(duì)獨(dú)立董事的公司治理能力進(jìn)行考察，但是約四成上市公司對(duì)獨(dú)立董事的考核不夠明確清晰。而從獨(dú)立董事外部考核評(píng)價(jià)看，現(xiàn)有法律規(guī)定沒有對(duì)外部考核主體、考核標(biāo)準(zhǔn)予以明確，市場約束和優(yōu)勝劣汰機(jī)制作用尚不明顯。

美國資本市場獨(dú)立董事機(jī)制的特點(diǎn)

獨(dú)立董事制度健全

與美國成熟的資本市場配套的是其完善的法律制度，在對(duì)（獨(dú)立）董事的民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究上，美國聯(lián)邦法律、各州法律和美國證券交易委員會(huì)（SEC）法規(guī)從上至下提供了一套完善的法律體系。例如，聯(lián)邦法律規(guī)定，在存在虛假陳述的財(cái)務(wù)報(bào)告上簽字的人員將面臨最高20年監(jiān)禁和500萬美元的罰款。美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》進(jìn)一步完善了處罰機(jī)制，包括刑事處罰、行政罰款、民事處罰、禁令、沒收相關(guān)財(cái)產(chǎn)并向公眾作出賠償、禁止擔(dān)任上市公司董事及高管等。如果上市公司（獨(dú)立）董事因未能履行忠實(shí)義務(wù)或勤勉職責(zé)而被股東起訴，通常面臨巨額的民事賠償，例如，在著名的Smith訴Van Gorkom案例中，盡管被告董事故意不當(dāng)行為的罪名未能成立，但其民事賠償金額仍高達(dá)2300萬美元。嚴(yán)厲的刑事懲罰和巨額民事賠償對(duì)獨(dú)立董事行為具有很強(qiáng)的約束力和威懾力。

獨(dú)立董事職權(quán)清晰

美國上市公司獨(dú)立董事的職權(quán)范圍與一般董事相比沒有太大的差異，且規(guī)定，獨(dú)立董事必須定期召開管理會(huì)議，且管理層或執(zhí)行董事必須予以回避，如紐交所規(guī)定上述“管理會(huì)議”至少一年召開一次，納斯達(dá)克規(guī)定至少兩年一次。由此可見，美國的證券交易所鼓勵(lì)獨(dú)立董事積極參與公司日常經(jīng)營管理事務(wù)，并從規(guī)則層面盡力摒除管理層和非獨(dú)立董事的干擾，為獨(dú)立董事履職提供便利。從實(shí)際情況來看，美國上市公司的獨(dú)立董事在董事會(huì)中的話語權(quán)和參與度遠(yuǎn)非我國A股上市公司獨(dú)立董事可比，一方面，目前，約占80%的標(biāo)普500上市公司由獨(dú)立董事?lián)味聲?huì)會(huì)議主持人或召集人；超過30%的標(biāo)普500上市公司董事長由獨(dú)立董事?lián)?，而且該比例呈一直上升趨勢。另一方面，?biāo)普500上市公司的董事會(huì)席位中，獨(dú)立董事約占85%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國最低三分之一的比例要求；約有59%的標(biāo)普500上市公司董事會(huì)除首席執(zhí)行官（CEO）以外其他全部為獨(dú)立董事。由此可見，美國上市公司獨(dú)立董事在董事會(huì)的影響力非常之大，絕非少數(shù)群體或弱勢群體。

獨(dú)立董事獨(dú)立性較強(qiáng)

紐交所和納斯達(dá)克在獨(dú)立董事的獨(dú)立性方面亦提供了不少約束性政策，包括獨(dú)立董事不得在上市公司及其控股股東和子公司任職、不得為外部審計(jì)師合伙人或員工等。紐交所和納斯達(dá)克均不禁止獨(dú)立董事持有上市公司股權(quán)甚至是較大比例的股權(quán)，并不從持股比例本身直接得出獨(dú)立性受到干擾的結(jié)論。由此可見，與獨(dú)立董事形式上的獨(dú)立性相比，美國監(jiān)管者更注重在其履職過程中是否保持獨(dú)立，形式上的獨(dú)立性瑕疵（例如持股比例）不能一票否決其履職的獨(dú)立性。紐交所和納斯達(dá)克均在規(guī)則中明確聲明，“在考慮是否獨(dú)立于管理層的問題上，交易所并不將持有上市公司較大的股權(quán)比例這一事實(shí)本身視為獨(dú)立性障礙”?？梢?，獨(dú)立董事在上市公司的持股比例并非影響其獨(dú)立性的剛性條件。

獨(dú)立董事專業(yè)性較高

美國上市公司獨(dú)立董事的人選來源以其他公司的董事、CEO或高管等職業(yè)管理人為主，專業(yè)素質(zhì)較高，履職經(jīng)驗(yàn)較豐富。美國上市公司的絕大部分獨(dú)立董事，同時(shí)擔(dān)任其他公司的董事、CEO或高管，標(biāo)普500上市公司2018年度新聘的428位獨(dú)立董事里，57%的人員來自其他公司的在職或已退休的CEO、首席運(yùn)營官（COO）、董事會(huì)主席/副主席或其他高管。事實(shí)上，美國已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)成熟的職業(yè)經(jīng)理人和獨(dú)立董事人才流通市場，與埋頭科研的專家學(xué)者相比，這些獨(dú)立董事群體具備更為豐富的履職經(jīng)驗(yàn)、更高的業(yè)務(wù)水平和更專業(yè)的管理素質(zhì)。

完善上市公司獨(dú)立董事機(jī)制的思考

完善獨(dú)立董事規(guī)章制度，強(qiáng)化獨(dú)立董事履職規(guī)范

《指導(dǎo)意見》發(fā)布至今已約20年，證券市場和監(jiān)管形勢發(fā)生了很大變化，建議監(jiān)管部門結(jié)合資本市場出現(xiàn)的新形勢、新情況和新挑戰(zhàn)，對(duì)《指導(dǎo)意見》進(jìn)行全面梳理，出臺(tái)規(guī)范獨(dú)立董事相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)范性文件，加強(qiáng)規(guī)則的約束力和強(qiáng)制力，進(jìn)一步強(qiáng)化獨(dú)立董事的職權(quán)，充分發(fā)揮獨(dú)立董事制度的作用。

一方面，在立法上強(qiáng)化、細(xì)化獨(dú)立董事的權(quán)利與職責(zé)。目前涉及獨(dú)立董事的制度大多為指導(dǎo)性、指引性的，應(yīng)當(dāng)在立法層面對(duì)獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)、行使權(quán)利的方式和方法等進(jìn)行硬性規(guī)定，擴(kuò)大獨(dú)立董事對(duì)上市公司日常經(jīng)營決策參與的范圍，加強(qiáng)事前審查和監(jiān)督，為獨(dú)立董事勤勉盡職和專業(yè)判斷提供相應(yīng)的制度保障；同時(shí)，探討設(shè)立專職獨(dú)立董事的制度，允許獨(dú)立董事同時(shí)在規(guī)定限額內(nèi)的上市公司任職，但不允許再“走穴”兼任其他職務(wù)，保證獨(dú)立董事能夠?qū)ｉT投入足夠的工作量行使職權(quán)。對(duì)于獨(dú)立董事消極怠慢、未履行相應(yīng)職責(zé)、未勤勉盡責(zé)，或者濫用職權(quán)，導(dǎo)致上市公司或股東利益受損，或是擾亂資本市場運(yùn)行秩序的，也需要在立法中明確不同程度的懲戒措施，探討相關(guān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的監(jiān)督和界定范圍，以保證獨(dú)立董事制度能夠健康有效地運(yùn)行。

另一方面，在法律層面上，對(duì)于獨(dú)立董事履職，明確上市公司應(yīng)盡的義務(wù)，要求上市公司須大力支持、積極配合獨(dú)立董事履行職務(wù)，不得忽視獨(dú)立董事的正常請求，更不能干預(yù)獨(dú)立董事行使職權(quán)，并應(yīng)當(dāng)明確反映的方式和渠道以及相應(yīng)的問詢、檢查和懲戒措施；同時(shí)，從制度上拓寬獨(dú)立董事行使職權(quán)的渠道。對(duì)于當(dāng)前相當(dāng)一部分獨(dú)立董事在公司經(jīng)營決策時(shí)失職缺位的情況，可以明確要求獨(dú)立董事每年在上市公司工作調(diào)研一定天數(shù)，給予獨(dú)立董事更多了解公司的機(jī)會(huì)，以利于獨(dú)立董事更好行使職權(quán)，并細(xì)化年度履職情況報(bào)告，以體現(xiàn)對(duì)上市公司的了解以及對(duì)日常經(jīng)營決策的參與。

優(yōu)化獨(dú)立董事管理體系，消除獨(dú)立董事履職顧慮

目前，關(guān)于獨(dú)立董事的各項(xiàng)制度、規(guī)則已經(jīng)很廣泛，覆蓋獨(dú)立董事任職、履職、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、問責(zé)等各方面，但是在執(zhí)行過程中缺少有效的管控措施，鑒于獨(dú)立董事機(jī)制是上市公司治理的重要組成部分，因此，建議由中國上市公司協(xié)會(huì)建立全國上市公司獨(dú)立董事集中管理體系，并將現(xiàn)行的獨(dú)立董事選聘制改革為獨(dú)立董事委派制。獨(dú)立董事由中國上市公司協(xié)會(huì)統(tǒng)一委派后，一方面能強(qiáng)化獨(dú)立董事的使命感和責(zé)任心，徹底改變獨(dú)立董事無依無靠的“童養(yǎng)媳”角色，進(jìn)而可有效地解除、削弱獨(dú)立董事的束縛和顧慮，更好地履行督促上市公司合法合規(guī)的職責(zé)。同時(shí)，建議由中國上市公司協(xié)會(huì)統(tǒng)一相應(yīng)的薪酬標(biāo)準(zhǔn)、完善相關(guān)的激勵(lì)機(jī)制，明確獨(dú)立董事的津貼金額與工作量、工作效率和評(píng)價(jià)結(jié)果等掛鉤，而不與上市公司業(yè)績關(guān)聯(lián)；在此基礎(chǔ)上，設(shè)立獨(dú)立董事津貼相關(guān)基金，由上市公司按期上交中國上市公司協(xié)會(huì)并計(jì)入其當(dāng)期管理費(fèi)用（繳納比例可以綜合根據(jù)歷年信息披露評(píng)價(jià)等級(jí)、上市公司違法違規(guī)的情況綜合進(jìn)行確定），中國上市公司協(xié)會(huì)根據(jù)獨(dú)立董事的履職情況，負(fù)責(zé)津貼、薪酬的發(fā)放，進(jìn)而可以有效解決當(dāng)前獨(dú)立董事因選任和報(bào)酬因素導(dǎo)致獨(dú)立性不強(qiáng)、獨(dú)立董事對(duì)于資本市場的專業(yè)知識(shí)技能欠缺導(dǎo)致履職能力不足、獨(dú)立董事因缺少必要的考核機(jī)制導(dǎo)致履職動(dòng)力不足等諸多頑疾。

具體來說，中國上市公司協(xié)會(huì)需要“兩手抓”。其中，一手抓：按照行業(yè)和地區(qū)建立獨(dú)立董事的人才庫和信息檔案，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下統(tǒng)一進(jìn)行資格認(rèn)定、選聘、培訓(xùn)等日常管理，為資本市場提供豐富、權(quán)威的獨(dú)立董事信息來源，并以此為基礎(chǔ)，建立獨(dú)立董事誠信檔案，將獨(dú)立董事在資本市場及各個(gè)時(shí)期的履職情況記錄在案，分級(jí)評(píng)優(yōu)，并對(duì)社會(huì)公開披露，敦促獨(dú)立董事關(guān)注自身的信譽(yù)，也有助于中國上市公司協(xié)會(huì)以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過信用檔案重點(diǎn)關(guān)注存在信用問題的主體，進(jìn)而提升上市公司治理質(zhì)量及上市公司監(jiān)管效率。這就要求中國上市公司協(xié)會(huì)既要通過對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行培訓(xùn)和篩選，提高獨(dú)立董事職業(yè)素養(yǎng)，又要通過對(duì)獨(dú)立董事的履職過程進(jìn)行考核和評(píng)估，增強(qiáng)獨(dú)立董事的責(zé)任感和敬業(yè)心，并在社會(huì)公眾的共同監(jiān)督下，采用“自主申請+隨機(jī)抽簽”的模式進(jìn)行系統(tǒng)性選派，先由符合擔(dān)任條件的申請者自主申請?jiān)敢夥?wù)的上市公司，再由監(jiān)管部門根據(jù)申請情況進(jìn)行抽簽確定，保證獨(dú)立董事任職的隨機(jī)性、公平性；可以在中國上市公司協(xié)會(huì)下設(shè)多個(gè)專業(yè)委員會(huì)，根據(jù)專業(yè)、行業(yè)、區(qū)域等進(jìn)行分門別類的管理，在獨(dú)立董事選派時(shí)可以秉承“區(qū)域就近+專業(yè)對(duì)口”的原則，以提高獨(dú)立董事的履職效率和質(zhì)量；同時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事在同一家上市公司履職的期間、次數(shù)進(jìn)行限制，強(qiáng)制定期進(jìn)行輪換，保證獨(dú)立董事能更加獨(dú)立、公正地發(fā)表意見。一手抓：構(gòu)建上市公司獨(dú)立董事履職OA辦公系統(tǒng)。這個(gè)系統(tǒng)給每家上市公司（和擬上市公司）的每位獨(dú)立董事開設(shè)賬戶。上市公司提供給獨(dú)立董事的審議資料通過該系統(tǒng)上傳；獨(dú)立董事反饋的意見、獨(dú)立提出的要求也通過該系統(tǒng)上傳；這個(gè)系統(tǒng)也可分配獨(dú)立董事當(dāng)年必須完成的工作；獨(dú)立董事參會(huì)意見、現(xiàn)場調(diào)查等資料也保存和備份到該系統(tǒng)；獨(dú)立董事應(yīng)能通過這個(gè)系統(tǒng)直接對(duì)接交易所監(jiān)管員和證監(jiān)局的專管員；這個(gè)系統(tǒng)也應(yīng)能提供獨(dú)立董事履職所需的相關(guān)知識(shí)，提供培訓(xùn)課程以更新獨(dú)立董事知識(shí)。中國上市公司協(xié)會(huì)通過這個(gè)系統(tǒng)負(fù)責(zé)指導(dǎo)和督促獨(dú)立董事履職、對(duì)獨(dú)立董事履職提供幫助和救濟(jì)、對(duì)獨(dú)立董事履職情況進(jìn)行評(píng)價(jià)和考核，使獨(dú)立董事成為有“娘家”的人，進(jìn)而推動(dòng)解決獨(dú)立董事的獨(dú)立性和履職責(zé)任問題。

聚焦獨(dú)立董事履職內(nèi)容，明確獨(dú)立董事法律責(zé)任

目前，無論是中國證監(jiān)會(huì)頒布的《指導(dǎo)意見》，還是中國上市公司協(xié)會(huì)制定的《履職指引》，對(duì)獨(dú)立董事的履職要求都過于寬泛，有必要對(duì)獨(dú)立董事的角色定位和職責(zé)范圍予以明確，以便切實(shí)發(fā)揮獨(dú)立董事監(jiān)督制衡的作用。

一是區(qū)分獨(dú)立董事在《公司法》下和《證券法》下的責(zé)任，明確獨(dú)立董事的監(jiān)督制衡作用是其承擔(dān)證券法下相關(guān)責(zé)任的基礎(chǔ)。因?yàn)椋瑥墓窘?jīng)營角度看，獨(dú)立董事以董事會(huì)成員的身份，與其他董事共同參與公司經(jīng)營決策，通過利用自身的資源、專業(yè)和影響力等優(yōu)勢，為公司在戰(zhàn)略咨詢、專業(yè)支持、商業(yè)判斷決策等方面提供服務(wù)，發(fā)揮專家顧問、戰(zhàn)略咨詢等作用；而從上市公司監(jiān)管角度看，獨(dú)立董事又扮演著監(jiān)督制衡的角色，要對(duì)上市公司財(cái)務(wù)審計(jì)、合規(guī)經(jīng)營、關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外擔(dān)保和利潤分配等重大事項(xiàng)，進(jìn)行合法、合規(guī)監(jiān)督，以確保上市公司整體利益和中小股東合法權(quán)益不受損害。

二是適當(dāng)減少并聚焦獨(dú)立董事監(jiān)督職責(zé)內(nèi)容。建議除規(guī)定董事的一般義務(wù)外，應(yīng)明確獨(dú)立董事承擔(dān)的特別義務(wù)包括：如就關(guān)聯(lián)交易的條款提供意見，是屬于公司的正常業(yè)務(wù)經(jīng)營，還是按照一般商業(yè)條款進(jìn)行的，其條款對(duì)公司而言是否不差于向獨(dú)立第三方提供/從獨(dú)立第三方獲得的；是否公允和合理，符合上市公司整體利益等。建議合理縮減獨(dú)立董事履職內(nèi)容，將獨(dú)立董事的履職重點(diǎn)聚焦于上市公司的獨(dú)立性、關(guān)聯(lián)交易、中介機(jī)構(gòu)的聘用、高級(jí)管理人員的薪酬、核心骨干的股權(quán)激勵(lì)、董事會(huì)成員的任免等事項(xiàng)上，以發(fā)揮獨(dú)立董事“火眼金睛”的效用。

從制度上強(qiáng)化履職要求帶來的另一優(yōu)勢是，當(dāng)上市公司發(fā)生違規(guī)事實(shí)需要厘定責(zé)任人范圍及負(fù)責(zé)程度時(shí)，履職范圍和標(biāo)準(zhǔn)可以有效降低對(duì)獨(dú)立董事是否履行了勤勉盡責(zé)義務(wù)的爭議，從而提高獨(dú)立董事違規(guī)成本，增強(qiáng)震懾力與約束力。鑒于獨(dú)立董事的特殊性，建議在責(zé)任劃分上，將獨(dú)立董事與其他董事區(qū)別對(duì)待，因?yàn)樵诠旧a(chǎn)經(jīng)營方面，較之于董事會(huì)執(zhí)行董事或內(nèi)部董事，獨(dú)立董事明顯存在著信息不對(duì)稱，處于不利地位，因此會(huì)導(dǎo)致其判斷和決策的失誤率較高。如果“一刀切”，對(duì)獨(dú)立董事與執(zhí)行董事或內(nèi)部董事“各打五十大板”，讓他們承擔(dān)相同的賠償責(zé)任，則有失公允。因此建議：第一，可規(guī)定酌情減輕獨(dú)立董事無意違規(guī)或過失的責(zé)任；第二，通過獨(dú)立董事的履職OA系統(tǒng)，為獨(dú)立董事提供免責(zé)的依據(jù)；第三，設(shè)立獨(dú)立董事責(zé)任履職保險(xiǎn)制度，為獨(dú)立董事履職保駕護(hù)航，降低獨(dú)立董事因履職所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

設(shè)置獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制，督促獨(dú)立董事自我約束

按照現(xiàn)行《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事原則上任期屆滿前不得無故被免職。這一“鐵飯碗”規(guī)定，既沒有強(qiáng)化獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制；也不利于提高獨(dú)立董事違規(guī)成本，建議中國上市公司協(xié)會(huì)設(shè)置獨(dú)立性的后續(xù)評(píng)估機(jī)制，當(dāng)發(fā)生特殊情況或突發(fā)事件涉及獨(dú)立董事的獨(dú)立性，可能存在缺陷時(shí)，要求上市公司從實(shí)質(zhì)重于形式的角度自查并重新評(píng)估相關(guān)人員的獨(dú)立性，對(duì)獨(dú)立董事的履職情況進(jìn)行監(jiān)督、考核和評(píng)估。其中，獨(dú)立性評(píng)估側(cè)重于是否能繼續(xù)“獨(dú)立履行職責(zé)”以及是否能代表上市公司與中小股東的利益和立場。后續(xù)評(píng)估認(rèn)為獨(dú)立性確實(shí)受到影響的，公司須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)及時(shí)提出解決方案。持續(xù)性評(píng)估有利于督促獨(dú)立董事在履職過程中提高自我約束，對(duì)自己應(yīng)當(dāng)代表的利益和立場保持更加清醒的認(rèn)知。中國上市公司協(xié)會(huì)對(duì)于連續(xù)多次考核未通過或明確違反相關(guān)規(guī)定、未履職盡職的人員，將相關(guān)事項(xiàng)記錄在獨(dú)立董事檔案中，對(duì)其獨(dú)立董事資格進(jìn)行限制，并根據(jù)嚴(yán)重程度制定相應(yīng)的懲戒措施。同時(shí)，可以充分鼓勵(lì)中小投資者參與到上市公司獨(dú)立董事的評(píng)價(jià)過程中來，并對(duì)評(píng)價(jià)結(jié)果設(shè)置一定權(quán)重，充分體現(xiàn)對(duì)社會(huì)公眾參與監(jiān)督的重視。

設(shè)立獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制具有兩個(gè)方面的重要意義：一方面，有利于倡導(dǎo)獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)道德，提高獨(dú)立董事違規(guī)成本。因?yàn)?，評(píng)估機(jī)制在客觀上建立了獨(dú)立董事履職的行業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)獨(dú)立董事任職能力、行權(quán)情況、追責(zé)機(jī)制、賠償機(jī)制等各方面存在的問題進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范，對(duì)業(yè)績良好、專業(yè)能力勝任的獨(dú)立董事予以公示表揚(yáng)，對(duì)嚴(yán)重失職的獨(dú)立董事予以行業(yè)內(nèi)公示警告。同時(shí)，實(shí)施差異化獨(dú)立董事薪酬政策，考核情況與獨(dú)立董事薪酬掛鉤，根據(jù)獨(dú)立董事不同的聲譽(yù)和履職評(píng)價(jià)支付不同的薪酬，進(jìn)而強(qiáng)化獨(dú)立董事的自我約束。在獨(dú)立董事持續(xù)評(píng)估機(jī)制的基礎(chǔ)上，對(duì)任職過程中獨(dú)立性發(fā)生變化的獨(dú)立董事，可授權(quán)上市公司予以撤換。針對(duì)大部分獨(dú)立董事愛惜羽毛的心理，上市公司協(xié)會(huì)可以在獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制內(nèi)設(shè)立獨(dú)立董事履職情況“黑名單”，對(duì)玩忽職守、怠于職責(zé)、明顯不符合獨(dú)立性要求的獨(dú)立董事的“黑名單”定期更新公示，以增強(qiáng)獨(dú)立董事的違規(guī)成本。另一方面，有利于健全獨(dú)立董事培養(yǎng)體系，強(qiáng)化獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制。從既往獨(dú)立董事的學(xué)歷結(jié)構(gòu)看，獨(dú)立董事主要由高學(xué)歷群體組成，高校老師居多。但資本市場的發(fā)展對(duì)獨(dú)立董事提出了綜合性人才的要求，即既要具有較高程度的教育背景，又要具有經(jīng)營決策的實(shí)戰(zhàn)能力，還要具有直抒己見的勇氣和維護(hù)正義的擔(dān)當(dāng)。因此，設(shè)立獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制，在客觀上會(huì)倒逼獨(dú)立董事的培養(yǎng)，有力地推動(dòng)獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度的實(shí)施，迫使獨(dú)立董事在履職前要接受崗前輔導(dǎo)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，進(jìn)而培育出一支具有良好的職業(yè)操守、成熟的從業(yè)心態(tài)、卓越的專業(yè)優(yōu)勢和強(qiáng)大的管理能力的獨(dú)立董事隊(duì)伍，并相應(yīng)地強(qiáng)化獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制?，F(xiàn)實(shí)的情況是，薪酬過低，獨(dú)立董事或是“人情董事”或是“名譽(yù)董事”，獨(dú)立性和履職動(dòng)機(jī)堪憂；薪酬過高，獨(dú)立董事可能為了薪酬而犧牲獨(dú)立性。

同時(shí)，自從新證券法實(shí)施以來，對(duì)于獨(dú)立董事未盡職履職的處理力度加大，以處罰頻次最高的信息披露違規(guī)為例，罰款金額為50萬元～500萬元（原為30萬元～60萬元），獨(dú)立董事履職風(fēng)險(xiǎn)增加，故客觀上獨(dú)立董事薪酬水平也須相應(yīng)有所提高，否則面臨高層次獨(dú)立董事人才流失的風(fēng)險(xiǎn)。而獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制既可以從非物質(zhì)方面對(duì)獨(dú)立董事予以激勵(lì)，例如設(shè)立聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制和誠信檔案，進(jìn)而鼓勵(lì)、促進(jìn)獨(dú)立董事更加獨(dú)立客觀地履職；又可以將獨(dú)立董事薪酬適當(dāng)與其工作績效掛鉤，改變獨(dú)立董事津貼標(biāo)準(zhǔn)單一的窘境，以勤勉盡責(zé)程度為準(zhǔn)繩；以參加董事會(huì)會(huì)議次數(shù)、發(fā)表獨(dú)立意見數(shù)、提出其他意見/建議數(shù)、在公司現(xiàn)場辦公時(shí)間、召開只有獨(dú)立董事參加的工作討論會(huì)次數(shù)和議題等客觀量化指標(biāo)為依據(jù)；以對(duì)公司重大決策的幫助程度、對(duì)公司治理的改進(jìn)作用、提出意見建議的深度廣度、對(duì)公司事務(wù)的投入程度等為評(píng)價(jià)參數(shù)；以獨(dú)立董事年度述職報(bào)告為工作績效的說明載體，由上市公司董事會(huì)提出不同績效等級(jí)下的報(bào)酬建議并根據(jù)獨(dú)立董事述職報(bào)告等評(píng)定績效等級(jí)，進(jìn)而調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事履職盡責(zé)的積極性，并吸引更多的優(yōu)秀人才充實(shí)到獨(dú)立董事隊(duì)伍中來。

本文刊發(fā)于《清華金融評(píng)論》2021年9月刊，2021年9月5日出刊，本文編輯：秦婷

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